Όπως είναι φυσικό η γνωμοδότηση του απερχόμενου Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου κ. Γ.Σανιδά ήγειρε αρκετά ερωτήματα.

Παραθέτω μερικές επισημάνσεις αναμένοντας ασφαλώς τυχόν σχολιασμό. Στα εισαγωγικά είναι τμήμα του κειμένου της γνωμοδότησης Γ.Σανιδά και ο σχολιασμός ακολουθεί.

1. "Τόσο η διάταξη του άρθρου 9Α του Συντάγματος όσο και πολύ περισσότερο οι διατάξεις του Ν. 2472/1997 δεν εκτείνονται στο πεδίο της ποινικής διαδικασίας και στο πλαίσιο απονομής της ποινικής δικαιοσύνης, όπως άλλωστε τούτο προκύπτει και από τη διάταξη του άρθρου 7 Α παρ. 1 περιπτ. στ' του άνω νόμου ..."

Πρέπει να σημειωθεί το εξής: η διάταξη του άρθρου 7Α του Ν. 2472/97 πουθενά δεν αναφέρει ότι ο Ν. 2472/97 δεν εκτείνεται στο πεδίο της ποινικής δικαιοσύνης. Το συγκεκριμένο άρθρο αναφέρεται στην εξαίρεση των δικαστικών υπηρεσιών/αρχών από την υποχρέωση τήρησης αρχείου:

"Ο υπεύθυνος επεξεργασίας απαλλάσσεται από την υποχρέωση γνωστοποίησης του άρθρου 6 και από την υποχρέωση λήψης άδειας του άρθρου 7 του παρόντος νόμου στις ακόλουθες περιπτώσεις:...στ) Οταν η επεξεργασία γίνεται από δικαστικές αρχές ή υπηρεσίες "εκτός από τις λοιπές αρχές του εδαφίου β` της παραγράφου 2 του άρθρου 3" στο πλαίσιο απονομής της δικαιοσύνης ή για την εξυπηρέτηση των αναγκών της λειτουργίας τους."

Με άλλα λόγια το άρθρο αυτό το μόνο που λέει, είναι ότι οι δικαστικές αρχές προφανώς και δεν είναι υποχρεωμένες να γνωστοποιούν στην ΑΠΔΠΧ ότι τηρούν αρχείο με προσωπικά δεδομένα, όπως άλλωστε απαλλάσσονται από αυτήν την υποχρέωση και άλλοι επαγγελματικοί κλάδοι, όπως οι δικηγόροι κτλ.

Αυτό δεν σημαίνει σε καμία περίπτωση ότι όλος ο νόμος 2472/97 δεν εφαρμόζεται στην ποινική διαδικασία.

2. "Αντίθετη εκδοχή θα οδηγεί στην υπόθαλψη των εγκληματιών και των εγκλημάτων, τα οποία τελούνται μέσω του διαδικτύου (Internet), το οποίο έτσι θα καθίσταται ο παράδεισος του ηλεκτρονικού εγκλήματος. Πέραν τούτου δημιουργεί και θα δημιουργεί προβλήματα στη συνεργασία, με αστυνομικές αρχές άλλων χωρών, οι οποίες (αστυνομικές αρχές) διαβιβάζουν μέσω της Interpol και της Europol αιτήματα που αφορούν υποθέσεις αδικημάτων τελουμένων ή τελεσθέντων μέσω του διαδικτύου στην ημεδαπή ή αλλοδαπή."

H εκδοχή αυτή όμως όπως παρουσιάζεται, σημαίνει με απλά λόγια ότι θα διώκεται οποιοσδήποτε με μια απλή καταγγελία, και θα αίρεται το απόρρητο των επικοινωνιών όλων μας κυριολεκτικά για "ψύλλου πήδημα", αφού οι αστυνομικές αρχές θα θεωρούν υποχρεώσή τους να συγκεντρώνουν όλα τα στοιχεία (ΙΡ κτλ) πριν αποστείλουν μια υπόθεση (και έναν κατηγορούμενο, αθώο ή ένοχο) στον εισαγγελέα. Για να μη σχολιάσουμε τι θα γίνει με τις ιστοσελίδες που ασκούνε κριτική.

Δηλαδή ο εκάστοτε αστυνομικός (αγνοώντας την νομοθεσία σε βάθος) θα καλείται κάθε φορά να κρίνει αν μια ιστοσελίδα κάνει π.χ. συκοφαντική δυσφήμηση ή απλή κριτική, ζητήματα που ακόμη και τα δικαστήρια κρίνουν με δυσκολία και πολλές φορές αντιφατικά μεταξύ τους. Και αν κρίνει ότι υπάρχει αδίκημα (εννιά στις δέκα δηλαδή) θα αίρει μόνος του το απόρρητο. Δηλαδή την δουλειά που μέχρι σήμερα έκανε ο εισαγγελέας (ο οποίος και τον νόμο γνωρίζει και την ανάλογη ευθύνη φέρει) θα την κάνει ο αστυνομικός βάρδιας...

3. "Ούτε όμως περαιτέρω απαιτείται άδεια της Αρχής Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα καθόσον η εγκληματική συμπεριφορά του ατόμου ούτε εμπίπτει ούτε είναι δυνατόν να εμπίπτει στην έννοια των προσωπικών δεδομένων, ούτε καλύπτεται από αυτήν."

Έτσι όμως προδικάζεται ότι ο κάθε συλληφθείς είναι και εγκληματίας, ενώ μπορεί να είναι και αθώος. Το τεκμήριο της αθωότητας δηλαδή πάει περίπατο, αφού κατευθείαν, όποιος υποδεικνύεται από τους ISP ως κάτοχος των δεδομένων που αποκαλύφθηκαν, ταυτοποιείται με τον δράστη και ένοχο. Όμως αυτό δεν είναι ούτε ακριβές, ούτε σωστό. Στην πραγματικότητα, μέχρι να αποδειχθεί ένοχος, ο κάθε κατηγορούμενος θεωρείται αθώος, και απολαμβάνει των δικαιωμάτων όλων των πολιτών.

Επίσης με αυτήν την λογική κινδυνεύουμε να αίρεται το απόρρητο χιλιάδων αθώων πολιτών, από απλό συσχετισμό των δεδομένων του, αφού πρακτικά, οι εντολές και τα ερωτήματα των διωκτικών αρχών δεν είναι ποτέ συγκεκριμένα. Τι θα γίνει δηλαδή με τις περιπτώσεις όπου οι διωκτικές αρχές αναζητούν "όλα τα νούμερα τηλεφώνων που επικοινώνησαν με έναν ύποπτο αριθμό/όλες τις IP διευθύνσεις που ήρθαν σε επαφή με την τάδε ιστοσελίδα/ όλους τους παραλήπτες αλληλογραφίας ενός mail κ.τ.λ.;

4. "Ούτε περαιτέρω η αποκάλυψη και επιβεβαίωση της εγκληματικής συμπεριφοράς και του δράστου είναι δυνατόν να θεωρηθεί ότι αποτελεί προσβολή της προσωπικότητας και παραβίαση των προσωπικών δεδομένων."

Και όταν επιβεβαιώνεται η αθωότητα κάποιου τι θα γίνεται; Θα τον αποζημιώνουμε γιατί αποκαλύφθηκαν τα προσωπικά του στοιχεία και δεδομένα έτσι στα καλά καθούμενα; Σημειώνεται ότι κατά την αναζήτηση ενός δράστη, οι διωκτικές αρχές συγκεντρώνουν όλα τα στοιχεία που μπορεί να σχετίζονται με την υπόθεση. Ποιος θα διακρίνει λοιπόν (αν όχι ο εισαγγελέας πλέον) ποια στοιχεία θα χρειαστεί να αποκαλυφθούν και ποια είναι άσχετα για παράδειγμα;

5. «Είναι αυτονόητο ότι τα παραπάνω δεν ισχύουν ως προς το εσωτερικό περιεχόμενο της τηλεφωνικής π.χ. συνομιλίας για την οποία έχει εφαρμογή το άρθρο 19 του Συντάγματος και όχι ο Ν. 2225/1994» (Ποιν. Δικ. 2003, 799). Δέχεται δηλ. ανενδοιάστως ότι όλα τ' άλλα στοιχεία δεν εμπίπτουν στο προστατευόμενο από το άρθρο 19 του Συντάγματος απόρρητο.

Εδώ ο εισαγγελέας έχει υπολάβει λανθασμένα το κείμενο της εν λόγω απόφασης της Αρχής Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα. Το αληθές κείμενο γράφει:

"Είναι αυτονόητο ότι τα παραπάνω δεν ισχύουν ως προς το εσωτερικό περιεχόμενο της τηλεφωνικής κτλ συνομιλίας για την οποία εφαρμογή έχει το άρθρο 19 του Συντάγματος ΚΑΙ ο νόμος 2225/1994"

Με άλλα λόγια η ΑΠΔΠΧ αναφέρει το ακριβώς αντίθετο από αυτό που ο Eισαγγελέας μεταφέρει στην γνωμοδότησή του. Η ΑΠΔΠΧ υποστηρίζει ότι για το εσωτερικό μήνυμα της αλληλογραφίας εφαρμόζεται το άρθρο 19 Σ και ο Ν.2225/1994 ως προς την άρση απορρήτου. Αλλά και τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας (ημεροχρονολογία, ΙΡ κτλ) είναι προσωπικά δεδομένα για τα οποία ισχύει ο Ν.2472/1997 και συνεπώς πρέπει να ακολουθείται η διαδικασία που εκεί αναλυτικώς περιγράφεται ως προς την δημοσιοποίηση αυτών των δεδομένων.

Συγκεκριμένα η απόφαση λέει:

ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΗ ΑΡ. 79 /2002

Η Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα, συνήλθε μετά από πρόσκληση του Προέδρου της σε τακτική συνεδρίαση την 1-7-2002 στο κατάστημά της αποτελούμενη από τον κ. Κ. Δαφέρμο, Πρόεδρο, και τους κ.κ. ..., μέλη, προκειμένου να γνωμοδοτήσει σχετικά με το υπ’αριθμ.πρωτ. 1449/21-6-2002 έγγραφο της εταιρείας .... Παρόντες χωρίς δικαίωμα ψήφου ήσαν οι....

Με το παραπάνω έγγραφο η εταιρεία ..., ζητά τη γνώμη της Αρχής Προστασίας Δεδομένων επί του πρακτέου όταν της διαβιβάζονται αιτήματα είτε από πολίτες είτε από εισαγγελείς με σκοπό την ανακοίνωση προσωπικών δεδομένων συνδρομητών της εταιρείας σε αυτούς.

Τα σχετικά αιτήματα διαβιβάζονται στις παρακάτω τρεις (3) περιπτώσεις:
1) Όταν οι εισαγγελείς ενεργούν στο πλαίσιο των καθηκόντων τους ως ασκούντων την ποινική δίωξη ή ως ανακριτικών υπαλλήλων. 2) Όταν οι εισαγγελείς διαβιβάζουν σχετικά αιτήματα πολιτών ώστε να πληροφορηθούν προσωπικά δεδομένα άλλων συνδρομητών και, 3) όταν οι ίδιοι οι πολίτες προσφεύγουν απευθείας στον υπεύθυνο της επεξεργασίας.

Όσον αφορά την πρώτη περίπτωση, δηλαδή της αναζήτησης στοιχείων από εισαγγελέα ή γενικά από ανακριτικούς ή προανακριτικούς υπαλλήλους, η Αρχή είναι αναρμόδια να κρίνει αφού τα στοιχεία αυτά ζητούνται στο πλαίσιο της ποινικής διαδικασίας. Επομένως, η χορήγηση των στοιχείων αυτών γίνεται κατά τις διατάξεις του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας.

Στην δεύτερη και τρίτη περίπτωση, η χορήγηση στοιχείων συνδρομητών ενεργείται μόνο σύμφωνα με το Ν.2472/1997 ο οποίος εφαρμόζεται στην επεξεργασία προσωπικών δεδομένων στον τηλεπικοινωνιακό τομέα σύμφωνα με το Ν.2774/1999. Επομένως, όταν το υποκείμενο δεν το επιθυμεί (δεν έχει δώσει τη συγκατάθεσή του), η χορήγηση των στοιχείων σε τρίτους εναπόκειται στην κρίση της εταιρείας παροχής τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών σε εφαρμογή του άρθρου 5 παρ.2 εδ.ε του Ν.2472/1997. Η κρίση βεβαίως αυτή, εναπόκειται στον έλεγχο της Αρχής Προστασίας Δεδομένων.
Στις παραπάνω περιπτώσεις εννοείται ότι έχει εφαρμογή το άρθρο 11 του Ν.2472/1997 όπως αυτό ισχύει μετά την τροποποίηση του από το άρθρο 34 παρ.4 του Ν.2915/2001.

Είναι αυτονόητο ότι τα παραπάνω δεν ισχύουν ως προς το εσωτερικό περιεχόμενο της τηλεφωνικής κ.τ.λ. συνομιλίας για την οποία εφαρμογή έχει το άρθρο 19 του Συντάγματος και ο Ν.2225/1994...."

6. "Τέλος, ο Άρειος Πάγος με την υπ' αριθμ. 570/2006 απόφασή του δέχθηκε ότι το συνταγματικό απόρρητο των επικοινωνιών καλύπτει μόνον το περιεχόμενο των τηλεφωνικών συνδιαλέξεων και όχι τα εξωτερικά στοιχεία των επικοινωνιών". 

Η αναφορά σε αυτήν την απόφαση δεν είναι απολύτως ορθή διότι πολύ απλά η απόφαση αυτή εκδόθηκε πριν την εφαρμογή στη χώρα μας του Ν. 3471/06 που διέκρινε και όριζε ποια στοιχεία της επικοινωνίας εμπίπτουν στην έννοια του απορρήτου.

Συγκεκριμένα η απόφαση εκδόθηκε στις 3-3-06 και προφανώς δεν έλαβε υπόψη τον Ν.3471/06 γιατί αυτός ψηφίστηκε ένα μήνα αργότερα, δηλαδή στις 28-6-2006. Η απόφαση του ΑΠ είναι κατά τη γνώμη μου ούτως ή άλλως εσφαλμένη σε αυτό το σημείο, αφού ακόμη και αν δεν είχε ψηφιστεί ο Ν.3471/2006 κατά την έκδοσή της, όμως ίσχυε η ευρωπαϊκή οδηγία 2002/58 ήδη από το έτος 2002 και ώφειλε να την έχει λάβει υπόψη. Σε κάθε περίπτωση πάντως ανεπιτυχώς αναφέρεται στην γνωμοδότηση η εν λόγω απόφαση, αφού εκδόθηκε πριν την αποσαφήνιση του νομικού καθεστώτος των εξωτερικών στοιχείων επικοινωνίας. Διότι ο Ν. 3471/06, με σαφήνεια συμπεριλαμβάνει και τα εξωτερικά στοιχεία επικοινωνίας στα στοιχεία απορρήτου.

7. "Η ψήφιση του Ν. 3471/ 2006 «προστασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και της ιδιωτικής ζωής στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών και τροποποίηση του Ν. 2472/ 1997», με τον οποίο ενσωματώθηκε η οδηγία 2002/ 58/ ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 12ης Ιουλίου 2002, σχετικά με την επεξεργασία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και την προστασία της ιδιωτικής ζωής στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, κατ' ουδέν επηρεάζει τα ως άνω εκτεθέντα, μολονότι στο απόρρητο των επικοινωνιών εντάσσει με το άρθρο 4 και τα δεδομένα κίνησης στα οποία περιλαμβάνονται και τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας. Τούτο διότι με την ανωτέρω διάταξη ορίζεται ότι «η άρση του απορρήτου είναι επιτρεπτή μόνο υπό τις προϋποθέσεις και τις διαδικασίες που προβλέπονται από το άρθρο 19 του Συντάγματος». Όμως με το άρθρο 19 του Συντάγματος, όπως εξετέθη, δεν προστατεύονται τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας, αλλά μόνον το περιεχόμενο της επικοινωνίας."

Είναι γνωστό ότι το Ευρωπαϊκό Δίκαιο υπερισχύει του εθνικού, όπως είναι γνωστό και ότι σε μερικές περιπτώσεις οι ευρωπαϊκές οδηγίες δεν χρειάζεται να περιμένουν την ψήφισή τους με νόμο στην κάθε χώρα για να ισχύσουν. Έτσι οι οδηγίες εκείνες που θεωρούνται ότι ρυθμίζουν ένα ζήτημα εξαντλητικά και σε λεπτομέρεια, χωρίς να αφήνουν στα κράτη μέλη την δυνατότητα να διαφοροποιήσουν την θέση τους, ή όταν τα κράτη μέλη δεν έχουν δυνατότητα απόκλισης ή ειδικότερης ρύθμισης επί τους συγκεκριμένου θέματος, τότε οι οδηγίες αυτές έχουν αυτό που λέμε "άμεση εφαρμογή".

Δηλαδή ισχύουν αυτοδικαίως σε όλα τα κράτη μέλη και υπερισχύουν έναντι άλλων αντίθετων κανόνων του εσωτερικού δικαίου. Μία τέτοια ακριβώς περίπτωση είναι και η οδηγία 2002/58, αφού ρυθμίζει και απαριθμεί αποκλειστικά ποια είναι τα δεδομένα που εμπίπτουν στο απόρρητο των επικοινωνιών, χωρίς να αφήνει στα κράτη μέλη την δυνατότητα διαφορετικής ή ειδικότερης ρύθμισης. Η δε φράση "η άρση του απορρήτου είναι επιτρεπτή μόνο υπό τις προϋποθέσεις και τις διαδικασίες που προβλέπονται από το άρθρο 19 του Συντάγματος" δεν σημαίνει άλλο από το ότι για την άρση του απορρήτου των συγκεκριμένων στοιχείων πρέπει να ακολουθηθούν οι επιταγές του Συντάγματος.

Το δε Σύνταγμα, ναι μεν υπερισχύει του Ν.3471/2006 αλλά σε καμία περίπτωση δεν υπερισχύει του ευρωπαϊκού δικαίου που θεσπίζεται με την Οδηγία 58/2002.